Professor da FAAO fala sobre possível prisão de Lula após condenação em 2ª instância

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LULA SERÁ PRESO?

A cada duas ou três pessoas, de cada cinco, que se se passa ou se ouve, na rua, perguntam: e aí? LULA SERA PRESO? DIA 4 DE ABRIL SERÁ, A DECISÃO DO STF, PARA PRENDER O LULA, CONFIRMADA OU REFORMADA? Tudo em função do assunto do momento, que é a possibilidade de uma pena poder ser cumprida após decisão de segunda instância, conforme decidiu o STF, no dia 17/02/16, ou seja, ao negar o Habeas Corpus (HC) 126.292, por 6×5, o Plenário entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência porque a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena.

Baseado nisto, sem politicagem, sem passionalidade, cabe a análise, embora superficial, pois não sobre a verdade processual, aquilo que está contido nos autos, que envolve o caso “princípio Lula”, em que outros, hoje presos, em iguais condições, deverão ser soltos ou, remota, mas não impossível, possibilidade de que Lula venha a ser preso, mesmo sem o correspondente trânsito em julgado, em verdade, o que abre-se, como pano de fundo de tudo que se fala e ouve, como consequência jurídica, vale repetir, sem politicagem, uma discussão em torno da dúvida proposta: qual dos direitos haverá de prevalecer, o direito positivo, “dura lex, sed lex”, com base mais literal na lei, de Hans Kelsen, ou o direito realista, as decisões dos tribunais? Em resumo, prevalecerá o entendimento, embora baseado na lei, do STF ou o que prescrevem as leis, maiormente, a Constituição federal?

Eis que surge a “lei”, e junto a ela, um ponto de discussão à sociedade, para que deve ser usada a lei? Deve ser usada para punir quem comete ilegalidades, ou deve ser usada para proteger quem comete ilicitudes? Mas que lei é esta, ou melhor, o que é esta lei e para que serve? Qual o verdadeiro e legítimo papel dela à sociedade? Por que uns pensam nela como um limitador de ações enquanto que outros a tem como segurança de impunidade e de liberdade para cometer atos delituosos?

Por certo, o certo mesmo é que o homem não nasceu para viver só, diante de tal afirmação conclui-se que nasceu este para “conviver”, ou seja, para viver em sociedade, vale destacar que há duas correntes, ao mesmo tempo, concorrentes e convergentes, quais sejam, a corrente “humanista”, defendida pelos mestres Aristóteles, Cícero, São Tomaz de Aquino e outros, cuja idéia é de que os “homens”, vale frisar, expressão lato sensu, em sentido amplo, envolvendo “gêneros”, se unem por serem humanos, assim, por uma
necessidade da condição de serem humanos; por outro lado, temos a corrente dos contratualistas, Tomaz Hobbes, Jonh Locke, Rousseau e outros, que entenderam que tal necessária união dá-se pelo interesse, assim a união entre “homens” se dá por interesse, posto isto, em análise perfunctória, deve-se frisar que o que realmente importa em tais dizeres é que o “homem” não nasceu para viver sozinho e que precisa viver em sociedade, e, mais ainda, para viver e conviver em sociedade, necessita de que, nesta sociedade sejam implantadas regras, sim regras, onde os componentes de determinada sociedade irão abrir mão de seus direitos para que outros tenham espaço suficiente para integrarem-se e, de plano, que a própria sociedade tenha autoridade para poder propiciar o bem-estar e a paz necessária e almejada em qualquer tipo de sociedade.

Pois bem, que regras são estas? São regras criadas pela sociedade? Quem as cria? Quem as impõe? De onde elas vem? Vamos lá, em análise básica, em tratando-se de convivência social, há de encontrar-se duas regras que, concomitantemente, impõe-se às sociedades, porém, de formas diferentes, sendo que, a primeira delas, trata-se daquela regra, ou, melhor dizendo, de um conjunto de regras, este que surge espontaneamente no meio de uma sociedade, são regras que não são impostas, que surgem pela pura vontade da própria sociedade, regras que norteiam as condutas e desejos sociais, que são as denominadas regras sociais, expressam a vontade da sociedade, porém não de forma imperativa, cogente, tanto que, regra geral, o descumprimento delas não gera sanção alguma ao infrator, enfim, regras cuja observação delas quando em uma analise mais subjetiva tem-se a ética, tendo em vista a disponibilidade ao observador em cumprí-las ou não.

Por outro lado, surge um conjunto de regras que é imposto, é cominado, é infligido, à sociedade, vale dizer, pela própria sociedade, enfim, regras que, com a finalidade de regular as condutas, estabelecer os limites, proibir comportamentos, são envolvidas pelas cogência, pela obrigação, pela imperatividade, que é o Direito.

Deste modo, sendo o Direito um conjunto de regras “imposto” à sociedade, pela própria sociedade, poderá ser ele, tanto positivo, onde as regras são escritas e publicadas; natural, onde tais regras se dão pela eficácia da existência humana, pela natureza desta; realista, em que as regras surgem de decisões dos tribunais e humano, tendência de afirmação nova que coloca o homem como o centro de tudo, como um instrumento regulador da conduta geral e, em especial, como limitador das ações do estado em relação ao
cidadão, ao homem comum, como garantia de cumprimento das outras formas de Direito.

Neste passo, tem-se então o Direito positivo, como um conjunto de regras imposto à sociedade, pela sociedade, calcado mormente no que, hodiernamente, propõe a Constituição federal, no artigo 5º, inciso II, quando estabelece que ninguém, nem o estado, este que somos todos nós, nem qualquer pessoa poderá ser obrigado a ter que fazer ou a ter que deixar de fazer qualquer coisa senão em virtude de lei, vale frisar que este termo “lei” deve ser analisado em sentido amplo, não só como “lei”, mas melhor o será como “regras”, como “normas”, uma vez que poderá ser emanada não só do poder legislativo, mas também, observados determinados limites, também, dos poderes Executivo e Judiciário, alias, como hodiernamente, pode-se observar em muitas decisões impactantes sobre assuntos relevantes, afinal, dentro da composição explicita no artigo 2º da Constituição federal, inspiração que provem lá de Montesquieu em o “Espirito das leis”.

Assim, por que uns pensam na lei como um limitador de ações enquanto que outros a tem como segurança de impunidade e de liberdade para cometer atos delituosos? Posto isto, cabe a conclusão de que é a “lei”, vale dizer, em sentido amplo, que estabelece o que se conhece como estado de direito, ou seja, a imposição de um contrato social, entre todos, com a consequente relativização dos direitos, com a limitação dos direitos em observação à fronteira em estes, de forma que o fim de um direito para um, represente o inicio para outro.

Assim, tem-se que o estado de direito é resultante da aplicação do contrato social ao estado de natureza, que se representa por uma linha imaginária onde todos, vale frisar, “todos”, que todos devem tê-la como limite, ou seja, em resumo, devem estar abaixo dela, sob ela, assim há de se ter estabelecido o limite e a possibilidade de cada um, porém, em dependência de aspectos circunstanciais, tais como, por exemplo, educação, cultura e outros, alguns não obedecem este limite e, como consequência, ultrapassam esta linha imaginária e, deste modo praticam ações ou omissões, típicas, antijurídicas e culpáveis, uma vez que existindo “provas” suficientes de autoria e materialidade dos fatos, surgindo assim, para o titular do direito de punir, o direito, uma vez que suficientemente provados e comprovados os fatos, de lhes aplicar uma sanção, se imputáveis, uma pena com a finalidade de reeduca-los, ressocializá-los e reintegrá-los à sociedade que fora vítima de seu ato delinquente, ante os exposto, eis a questão: sim, entende-se que cabe ao estado, que somos todos nós, aplicar uma pena naqueles que cometem infrações, mas por que tal sanção é aplicada a uns e não é aplicada a outros, se a lei deve ser usada para todos?

Pois bem, em se tratando de qualquer fato social, vale esclarecer que, uma vez assim sendo, haverá sempre efeitos econômicos, sociais, políticos e jurídicos, assim, com base nesta pequena análise, a luz de esta ser sem aspectos políticos, ou seja, sem politicagem, e sim, com a proposição de ser esta a pergunta que mais se ouve, sobretudo, quando se trata do “princípio Lula”, tendo em vista, pelo que se vê, um precário entendimento popular sobre o caso, mormente, ante a aparente fragilidade das provas no caso Guarujá de um lado, e de outro, muito, o que diz o artigo 5º, inciso LVII da Constituição quando afirmar que ninguém poderá ser considerado culpado de qualquer tipo de infração até que se dê o devido trânsito em julgado de sentença penal condenatória, ou seja, enquanto ainda houver recursos a serem julgados, bem como também, conforme prevê, igualmente, a Constituição no artigo 5º, inciso LXI que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou “por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;“, mais ainda, em lei infraconstitucional, vale citar o Código de Processo Penal, no artigo 283, quando “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, “em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado” ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.”, deste modo, ao que aparenta, criou-se uma situação embaraçosa, mormente depois da decisão no Habeas corpus de nº 152.752, na medida em que ou Lula, que encontra-se em beneficio de um habeas corpus com tempo certo, será, mesmo ante a deliberação às ações diretas de constitucionalidades de números 43 e 44, que há de dar-se no dia 04 de abril, preso injustamente, uma vez que sem o transito em julgado ou não será preso e todos os outros que estão em situação semelhantíssimas deverão, por justiça, ser soltos. Enfim, o que se pergunta, ao fundo da questão, é, em verdade, quem prevalecerá, o braço forte e, ao que a muitos parecia, incontestável do positivismo, ou, como vem sendo visto, o braço não menos forte, mas sujeito a prova em contrário que é o do realismo, ou seja, como dito, as decisões dos tribunais superiores, subjugando o que preveem as cautelas garantidoras constitucionais e infraconstitucionais.

O STF, o “guardião da Constituição federal”, continuará entendendo possível a execução provisória da pena, mesmo tratando-se de Lula? Qual dos direitos prevalecerá? Enfim, só o dia 04 de abril, então, que esperemos todos.

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